FDI i subsydia zagraniczne pod lupą unijnych i krajowych instytucji

W ostatnich latach instytucje Unii Europejskiej przejawiają dużą aktywność prawotwórczą w zakresie screeningu bezpośrednich inwestycji zagranicznych oraz zagranicznych subsydiów, które mogą spowodować zakłócenia na rynku wewnętrznym. Część z rozwiązań wypracowanych na szczeblu unijnym weszła już w życie (a nawet znalazła odzwierciedlenie w prawie krajowym), część jest na etapie projektu.

Niezależnie jednak od tego, na jakim etapie legislacyjnym ww. rozwiązania się obecnie znajdują – warto się z nimi zapoznać, gdyż wkrótce staną się one wiążącym prawem, wpływając w wymierny sposób na działalność na unijnym rynku podmiotów spoza UE.

Screening inwestycji zagranicznych

Co się zmieniło w ostatnim roku?

W lipcu 2020 r. weszły w życie przepisy zmieniające ustawę z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji. Zmiany te stanowiły w znaczącej mierze odpowiedź na nałożone na państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązki wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/452 z dnia 19 marca 2019 r. ustanawiającego ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii („Rozporządzenie”) oraz reakcję Polski na wezwanie Komisji Europejskiej (KE), zawarte w komunikacie z 25 marca 2020 r. (2020/C 99 I/01).

Do czego zobowiązała nas Unia?

Rozporządzenie akcentuje fakt, że bezpośrednie inwestycje zagraniczne („BIZ”) przyczyniają się do wzrostu gospodarczego w Unii Europejskiej, jak również wnoszą wkład w projekty i programy unijne. Jednocześnie jednak, Parlament Europejski i Rada UE dostrzegają konieczność stworzenia kompleksowych ram dla monitorowania BIZ ze względów bezpieczeństwa lub porządku publicznego oraz zapewnienia koordynacji i współpracy w ramach całej Unii w tym zakresie. Autorom Rozporządzenia przyświecała idea, aby Rozporządzenie objęło możliwie szeroki zakres inwestycji inwestorów z państw trzecich. Przepisy Rozporządzenia pozwalają państwom członkowskim na utrzymywanie, zmienianie lub przyjmowanie mechanizmów monitorowania BIZ realizowanych na ich terytorium ze względów bezpieczeństwa lub porządku publicznego, przy czym przepisy dotyczące tych mechanizmów muszą być przejrzyste i nie mogą wprowadzać dyskryminacji między państwami trzecimi. Rozporządzenie ustanawia również kryteria dla dokonywania oceny, czy dana inwestycja może mieć wpływ na bezpieczeństwo lub porządek publiczny oraz tworzy ramy dla mechanizmów współpracy między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a KE w odniesieniu do BIZ objętych monitorowaniem. Przepisy Rozporządzenia zobowiązują również państwa członkowskie do ustanowienia punktu kontaktowego ds. wdrażania Rozporządzenia.

Z kolei w komunikacie z 25 marca 2020 r., zawierającym wytyczne dla państw członkowskich dotyczące BIZ, Komisja zwróciła uwagę państw członkowskich na potencjalne skutki kryzysu gospodarczego wywołanego na skutek epidemii COVID-19, w tym na zwiększone ryzyko podejmowania prób przejęcia poprzez BIZ mocy (capacities) w zakresie ochrony zdrowia (na przykład produkcji sprzętu medycznego lub ochronnego) lub działających w tym zakresie podmiotów, takich jak ośrodki badań naukowych (na przykład ośrodki pracujące nad szczepionkami). W tym kontekście, KE wezwała do korzystania z mechanizmów monitorowania BIZ w celu pełnego uwzględnienia zagrożeń dla krytycznej infrastruktury zdrowotnej i kluczowych dostaw (supply of critical inputs), a w przypadku państw, które jeszcze nie posiadają odpowiedniego mechanizmu monitorowania transakcji – do utworzenia kompleksowego mechanizmu takiego monitorowania, a w międzyczasie – do rozważenia zastosowania środków tymczasowych dla ochrony krytycznej infrastruktury zdrowotnej i kluczowych dostaw.

Co na to polskie prawo?

Rozwiązania prawne stanowiące odpowiedź na powyższe legislacyjne i organizacyjne wyzwania zostały zawarte w tzw. Tarczy 4.0, która zmieniła Ustawę o kontroli niektórych inwestycji. Przede wszystkim wprowadzono katalog podmiotów objętych ochroną przed nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa lub dominacji w nich lub nabyciem dominacji nad nimi przez:

  • osoby fizyczne nieposiadające obywatelstwa „państwa członkowskiego” albo przez
  • podmioty inne niż osoby fizyczne, które nie posiadają lub nie posiadały przez określony okres siedziby na terytorium „państwa członkowskiego”,

przy czym, w wyniku silnego lobbyingu, głównie ze strony przedsiębiorstw amerykańskich, za „państwa członkowskie” uznano nie tylko państwa -strony Porozumienia EOG, ale także państwa należące do OECD.

Do katalogu krajowych podmiotów objętych ochroną zaliczono spółki publiczne z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz przedsiębiorców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy prowadzą działalność gospodarczą określonego typu (np. w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, produkcji wyrobów chemicznych, produkcji leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych). Dodatkowym warunkiem zakwalifikowania danego podmiotu do katalogu podmiotów objętych ochroną jest osiągnięcie przez ten podmiot, w co najmniej jednym ze wskazanych w Ustawie okresów, przychodu ze sprzedaży i usług, przekraczającego 10.000.000 EUR.

Zmieniona Ustawa nakłada obowiązek zawiadomienia Prezesa UOKiK o zamiarze nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji w stosunku do podmiotu objętego ochroną. Sankcje za niewykonanie tego obowiązku  mogą być bardzo dotkliwe – oprócz kar pieniężnych do wysokości 50.000.000 złotych, nakładanych na podmiot, który bez złożenia stosownego zawiadomienia nabywa lub osiąga znaczące uczestnictwo albo nabywa dominację wobec chronionego przedsiębiorstwa, transakcja taka będzie w określonych przypadkach, z mocy prawa, nieważna.

Powyższe  wymogi mają mieć zastosowanie do 25 lipca 2022 r., chyba że ich obowiązywanie zostanie przedłużone na kolejne okresy.

Na mocy przepisów Tarczy 4.0 utworzono także punkt kontaktowy ds. wdrażania i stosowania Rozporządzenia.

Screening zagranicznych subsydiów

Oprócz ryzyka, związanego z inwestycjami dokonywanymi przez podmioty spoza grupy „państw członkowskich” (a więc głównie z Chin i Rosji), Komisja zwraca obecnie uwagę na negatywny wpływ na gospodarkę unijną, wywierany przez zagraniczne subsydia, przyznane przedsiębiorcom prowadzącym działalność na rynku wewnętrznym.

Na początku maja 2021 r. KE opublikowała projekt rozporządzenia, określającego zasady i procedury badania takich subsydiów oraz zasady kompensowania wywołanych przez nie zakłóceń („Projekt Rozporządzenia”).

Pod pojęciem subsydium zagranicznego Projekt Rozporządzenia nakazuje rozumieć sytuację, w której państwo trzecie wnosi wkład finansowy, przynoszący korzyść przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gospodarczą na rynku wewnętrznym,ograniczony prawnie lub faktycznie do pojedynczego przedsiębiorstwa lub branży lub do kilku przedsiębiorstw lub branż.

Projekt Rozporządzenia nie definiuje wprost państwa trzeciego. Można jednak założyć, że pod pojęciem tym należy rozumieć państwo niebędące członkiem Unii Europejskiej/stroną Porozumienia EOG. Jest to konstatacja o tyle istotna, że – jak wskazano powyżej – w przypadku polskich przepisów regulujących BIZ rozszerzono pojęcie „państwa członkowskiego” na państwa należące do OECD, zawężając tym samym de facto zakres ich stosowania od strony podmiotowej.

Projekt Rozporządzenia przyznaje KE, w sytuacji uznania przez nią, że doszło do zakłócenia przez subsydium zagraniczne rynku wewnętrznego, prawo nakładania środków kompensacyjnych lub uczynienia tzw. zobowiązań zaproponowanych przez przedsiębiorcę – wiążącymi dla niego.

Co ważne, Projekt Rozporządzenia zawiera również przepisy w przedmiocie subsydiów zagranicznych w kontekście koncentracji dokonywanych na rynku UE oraz postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty unijne.

W szczególności, statuuje ono obowiązek zgłoszenia KE zamiaru koncentracji w sytuacji, gdy przejmowane przedsiębiorstwo lub co najmniej jedno z łączących się przedsiębiorstw ma siedzibę w UE i generuje w UE łączny obrót o wartości co najmniej 500 mln EUR oraz gdy w ciągu trzech lat kalendarzowych poprzedzających zgłoszenie zainteresowane przedsiębiorstwa otrzymały od państw trzecich łączny wkład finansowy w wysokości przekraczającej 50 mln EUR. Niezgłoszenie koncentracji będzie mogło skutkować nałożeniem przez KE na zainteresowane przedsiębiorstwa grzywny w wysokości do 10% ich łącznego obrotu w poprzedzającym roku obrotowym.

Projekt Rozporządzenia wprowadza również m. in. obowiązek poinformowania podmiotu zamierzającego udzielić zamówienia publicznego, przy składaniu oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie takiego zamówienia, o wszystkich zagranicznych wkładach finansowych otrzymanych w ciągu 3 lat poprzedzających zgłoszenie, jeżeli szacowana wartość zamówienia publicznego wynosi co najmniej 250 mln EUR. W myśl motywu 33) Projektu Rozporządzenia, obowiązek taki powinien mieć zastosowanie także do głównych podwykonawców i głównych dostawców oferenta. Niezgłoszenie faktu uzyskania subsydium może skutkować m. in. nałożeniem przez KE, w drodze decyzji, na zainteresowane przedsiębiorstwa grzywny nieprzekraczającej 10 % ich łącznego obrotu w poprzedzającym roku obrotowym.

Jak możemy pomóc?

Kancelaria KPMG Law D. Dobkowski sp. k. świadczy pomoc prawną w zakresie m. in. szeroko pojętego prawa spółek, M&A, prawa Unii Europejskiej i prawa konkurencji.

Wspieramy naszych Klientów m. in. w zakresie identyfikowania i wykonywania obowiązków związanych z planowanymi przez nich inwestycjami w polskie spółki. Dokonujemy interpretacji przepisów prawa polskiego i prawa Unii Europejskiej. Służymy naszym Klientom kompleksowym wsparciem w przeprowadzaniu transakcji M&A – zarówno na etapie przedkontraktowym, jak i w fazie wykonawczej.

Jeśli moglibyśmy służyć Państwu wsparciem prawnym w powyższym zakresie, uprzejmie prosimy o kontakt.

Informacje zawarte w niniejszej publikacji mają charakter ogólny i nie dotyczą sytuacji konkretnej firmy. Ze względu na szybkość zmian zachodzących w polskim prawodawstwie prosimy o upewnienie się w dniu zapoznania się z niniejszą publikacją, czy informacje w niej zawarte są wciąż aktualne. Przed podjęciem konkretnych decyzji proponujemy skonsultowanie ich z naszymi doradcami.